合同的履行要求各方按照約定條件和期限履行各自責(zé)任，確保交易的有效性和可信度。簽訂一份合同需要注意事項(xiàng)，如明確各方的權(quán)利義務(wù)，明確合同的履行期限，明確違約責(zé)任，明確解決爭(zhēng)議的方式等。只有充分考慮這些因素，合同才能夠真正發(fā)揮作用，達(dá)到雙方共識(shí)的目的。合同范文的參考可以讓我們更好地理解合同的條款和用語，以下供您參考。
合同法的論文篇一
摘要206月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過了《勞動(dòng)合同法》。《勞動(dòng)合同法》將于1月1日起施行，全文共八章九十八條。
《勞動(dòng)合同法》從勞動(dòng)合同的訂立、履行和變更、解除和終止等多個(gè)方面，進(jìn)一步完善了勞動(dòng)合同制度，在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有著諸多的亮點(diǎn)，文章試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞勞動(dòng)合同法;用人單位;勞動(dòng)者;權(quán)利和義務(wù)。
年6月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于201月1日起施行。
1995年1月1日《勞動(dòng)法》施行后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)?！秳趧?dòng)合同法》在總結(jié)勞動(dòng)合同制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為解決勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，對(duì)勞動(dòng)合同制度在法律層面上作了進(jìn)一步的規(guī)范和完善。
在《勞動(dòng)法》所確立的勞動(dòng)合同制度基本原則和框架的基礎(chǔ)上，既對(duì)原有勞動(dòng)合同制度作了進(jìn)一步完善，又確立了新型用工形式的法律規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用人單位行為、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，預(yù)防和減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有諸多的亮點(diǎn)，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。本文試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
一、《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了適用范圍。
當(dāng)今，一些新的用工主體和用工形式不斷出現(xiàn)，如，民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合作或合伙律師事務(wù)所等新單位類型出現(xiàn);一些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體在編制外招用勞動(dòng)者;國家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。為應(yīng)對(duì)新的用工主體和用工形式，《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
1、《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法?！?/p>
在這里，《勞動(dòng)合同法》在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動(dòng)者，明確規(guī)定了民辦非企業(yè)單位與其勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》。與《勞動(dòng)法》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。
2、《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。”這里明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行。
這里說的“勞動(dòng)者”，在《勞動(dòng)法》中指的是上述單位中簽訂勞動(dòng)合同的工勤人員;在《勞動(dòng)合同法》中指的是除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的人員以外的其他勞動(dòng)者，適用范圍擴(kuò)大。
由于考慮到事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制度與一般勞動(dòng)合同制度在權(quán)利義務(wù)、管理體制方面存在一定的差別，《勞動(dòng)合同法》在明確聘用合同也是勞動(dòng)合同的同時(shí)，允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>
二、《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著一些用人單位濫用試用期、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象?！秳趧?dòng)合同法》針對(duì)此問題限定了試用期期限，限定了試用次數(shù)，限定了試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
1、關(guān)于試用期期限?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。”
2、關(guān)于試用次數(shù)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/p>
3、關(guān)于試用期工資。《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”
《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定用人單位不得隨意解聘試用期勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定了在試用期中，除有法定事由外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。
這些限定從法律的角度加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
三、《勞動(dòng)合同法》加大了用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
一些用人單位為規(guī)避對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，不訂立書面勞動(dòng)合同，這在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見?！秳趧?dòng)合同法》針對(duì)這種情況，作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位白用工之日超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”
《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”
《勞動(dòng)合同法》的這些規(guī)定，加大了用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，將訂立書面勞動(dòng)合同作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，以切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
四、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位裁員應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。
為了降低裁員對(duì)勞動(dòng)者的影響，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第二款規(guī)定：“裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第三款規(guī)定：“在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！?/p>
五、《勞動(dòng)合同法》引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
成為勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中突出的問題之一，它嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者的權(quán)益。為了解決勞動(dòng)合同短期化的問題，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。”
用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！?/p>
其中，對(duì)連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)《勞動(dòng)法》的重大突破之一。它用法律手段引導(dǎo)用人單位訂立固定期限勞動(dòng)合同和無固定期限勞動(dòng)合同，以解決勞動(dòng)合同短期化問題，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
六、《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。”
從這里可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了明確規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可約定服務(wù)期，否則是不能約定服務(wù)期的。
七、《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>
從上述法律規(guī)定可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體的規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員;競(jìng)業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍和地域范圍由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定;競(jìng)業(yè)限制的期限由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定，但最長不得超過二年。
對(duì)違反競(jìng)業(yè)限制約定的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者接受用人單位按月支付的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而違反競(jìng)業(yè)限制約定，到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
八、《勞動(dòng)合同法》完善了違約金規(guī)定。
勞動(dòng)合同約定的違約金，指的是勞動(dòng)合同中約定的在用人單位或者勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同中其他有關(guān)約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。
在現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位濫用違約金條款，侵害了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，侵害了勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。
為了防止這類侵權(quán)行為的發(fā)生，完善違約金規(guī)定，維護(hù)勞動(dòng)者擇業(yè)自由和勞動(dòng)力合理流動(dòng)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”
從上述法律規(guī)定我們可以知道，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金采取了限制適用的規(guī)定，以法律的形式明確和統(tǒng)一了違約金的適用問題?！秳趧?dòng)合同法》明確規(guī)定，除了勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和違反競(jìng)業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金這兩種法定情形外，用人單位不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。
《勞動(dòng)合同法》的公布實(shí)施，對(duì)完善我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，健全適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同制度，明確和規(guī)范勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，都具有著重要的意義。
[摘要]合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
[關(guān)鍵詞]合理;理性人;依據(jù);方法。
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。
其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。
與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。
可見在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。
合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問題又是一個(gè)客觀問題。
由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。
因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。
此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。
只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評(píng)判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
一、認(rèn)定合理的理性人立場(chǎng)。
雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。
對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。
理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。
在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。
其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。
所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
二、認(rèn)定合理的依據(jù)。
(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。
對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。
更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。
由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。
如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。
同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。
如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表。
示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付。
后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
(二)誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價(jià)值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。
我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個(gè)人恣意。
此時(shí)，誠實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個(gè)重要依據(jù)。
如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。
(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
三、認(rèn)定合理的方法。
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。
一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。
除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
(一)尊重當(dāng)事人的意思。
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。
在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。
在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重。
自無干涉的必要。
(二)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。
一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。
在裁判過程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。
(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。
根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。
為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。
事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。
如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。
沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。
合同法的論文篇二
供方/乙方：
需方/甲方：
甲、乙雙方根據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)的法律法規(guī)之規(guī)定，本著友好合作、協(xié)商一致、共同發(fā)展的原則，就甲方向乙方采購辦公用品及耗材事宜達(dá)成協(xié)議，自愿簽定本合同且共同遵守。
一、合作方式。
甲方向乙方購買辦公用品及耗材，甲方可以任意選擇訂單或傳真訂購方式，乙方應(yīng)向甲方免費(fèi)提供產(chǎn)品的送貨及售后退換等服務(wù)。
二、價(jià)格條款。
1、乙方應(yīng)根據(jù)報(bào)價(jià)單(標(biāo)書)價(jià)格提供產(chǎn)品給甲方，按照?qǐng)?bào)價(jià)單中所提出的達(dá)到一定采購量后享受優(yōu)惠價(jià)格執(zhí)行。
2、每個(gè)月結(jié)束前個(gè)工作日內(nèi)，乙方可對(duì)采購清單根據(jù)市場(chǎng)情況進(jìn)行一次價(jià)格更新，個(gè)別產(chǎn)品價(jià)格調(diào)整浮動(dòng)時(shí)即可進(jìn)行更新(包括誤報(bào)的錯(cuò)誤價(jià)格)以書面方式通知，預(yù)期通知將計(jì)為下一個(gè)月(個(gè)別產(chǎn)品除外)。
3、甲方在接到乙方的價(jià)格調(diào)整通知后五個(gè)工作日內(nèi)，給予最終確認(rèn)(以書面確認(rèn)單為準(zhǔn))，如在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未接到確認(rèn)單將視為已確認(rèn)，更新價(jià)格確認(rèn)即日起執(zhí)行新的價(jià)格。
4、本合同貨款單價(jià)已包括貨物移交至甲方所需的一切稅費(fèi)。
三支付方式。
1、貨到甲方指定地點(diǎn)，甲、乙雙方共同進(jìn)行驗(yàn)收，每個(gè)月結(jié)束前五個(gè)工作日內(nèi)，乙方需提供甲方本月所需產(chǎn)品對(duì)帳清單及發(fā)票，經(jīng)甲方核實(shí)后，按實(shí)際貨款付清。
2、甲方可選擇用現(xiàn)金、支票或轉(zhuǎn)帳的方式來支付乙方的貨款，乙方結(jié)算人員需持加蓋乙方公章的結(jié)算委托書進(jìn)行結(jié)算，甲方在未確認(rèn)上門收款人員身份之前可拒絕付款。
四、交貨方式。
1、自本合同生效之日起，一般送貨時(shí)間為兩個(gè)工作日或以訂單甲方要求時(shí)間為準(zhǔn)，如遇采購方有急用商品訂單，則當(dāng)日以最短時(shí)間針對(duì)甲方所訂貨物送到指定地點(diǎn)(特殊商品除外)。
2、貨到甲方后，甲方按送貨單內(nèi)容收貨，確認(rèn)產(chǎn)品符合要求后甲方在驗(yàn)收單上簽字確認(rèn)，月末結(jié)款時(shí)以驗(yàn)收單上產(chǎn)品數(shù)量價(jià)格為準(zhǔn)，對(duì)于更換的產(chǎn)品需在驗(yàn)收單上注明，對(duì)于增加產(chǎn)品或價(jià)格有變動(dòng)的產(chǎn)品，需另外填寫驗(yàn)收單。
3、乙方應(yīng)保證所提供產(chǎn)品為報(bào)價(jià)單中所規(guī)定之原廠產(chǎn)品，質(zhì)量要符合報(bào)價(jià)單中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如甲方發(fā)現(xiàn)乙方所售產(chǎn)品存在任何瑕疵，有權(quán)要求乙方進(jìn)行換貨。
五、違約責(zé)任。
1、甲、乙雙方如有一方違約，由違約方承擔(dān)由此給守約方造成的經(jīng)濟(jì)損失，且守約方有權(quán)解除本合同。
2、甲方未按合同規(guī)定時(shí)間付款，每延期一日應(yīng)向乙方支付總貨款千分之三的違約金，但總計(jì)不超過總價(jià)的百分之五。
3、乙方未規(guī)定送貨，甲方有權(quán)退貨。
六、合同附則。
1、本合同的任何修改或補(bǔ)充，只有在雙方授權(quán)代表簽字后生效，并成為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
2、除非遇到不可抗力因素導(dǎo)致本合同不能履行，未經(jīng)甲、乙雙方一致書面同意，任何單方無權(quán)變更合同內(nèi)容。
3、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章之日起生效，有效期年，到期后若雙方未書面提出終止則合同順延，繼續(xù)生效。
4、本合同未盡事宜由甲、乙雙方協(xié)調(diào)解決，甲、乙雙方如有任何爭(zhēng)議，應(yīng)由雙方自愿提交法律仲裁委員會(huì)給予解決。
甲方：（蓋章）____________乙方：（蓋章）_____________。
合同法的論文篇三
3.獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的法律責(zé)任。
4.商號(hào)的性質(zhì)分析。
5.商號(hào)的轉(zhuǎn)讓。
6.公司投資者所有權(quán)與管理權(quán)分離。
7.公司有限責(zé)任的優(yōu)缺點(diǎn)。
8.一人公司與公司社團(tuán)性的矛盾。
9.人身保險(xiǎn)中代位求償問題分析。
10.公司利益最大化與公司社會(huì)責(zé)任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質(zhì)分析。
12.先公司交易。
13.公司設(shè)立瑕疵。
14.公司轉(zhuǎn)投資的突破。
15.公司人格否認(rèn)制度。
16.公司出資限制問題。
17.有限責(zé)任公司中股東資格的認(rèn)定。
18.股東訴權(quán)。
19.股份公司回購本公司股票問題。
20.股東表決權(quán)的限制。
21.股東中心主義到經(jīng)理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導(dǎo)老師：王艷芳)。
1.論我國農(nóng)村房屋買賣合同的法律效力。
2.論合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)3.預(yù)期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權(quán)的行使。
6.論締約過失責(zé)任。
7.淺析違約責(zé)任中的可預(yù)見規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權(quán)制度。
9.關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟(jì)中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務(wù)。
13.論合同法中的情勢(shì)變更原則。
14.網(wǎng)絡(luò)拍賣合同的法律問題研究。
15.論合同損害賠償責(zé)任的限制。
合同法的論文篇四
摘要6月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過了《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于1月1日起施行，全文共八章九十八條。
《勞動(dòng)合同法》從勞動(dòng)合同的訂立、履行和變更、解除和終止等多個(gè)方面，進(jìn)一步完善了勞動(dòng)合同制度，在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有著諸多的亮點(diǎn)，文章試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞勞動(dòng)合同法;用人單位;勞動(dòng)者;權(quán)利和義務(wù)。
206月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于201月1日起施行。
1995年1月1日《勞動(dòng)法》施行后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)?！秳趧?dòng)合同法》在總結(jié)勞動(dòng)合同制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為解決勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，對(duì)勞動(dòng)合同制度在法律層面上作了進(jìn)一步的規(guī)范和完善。
在《勞動(dòng)法》所確立的勞動(dòng)合同制度基本原則和框架的基礎(chǔ)上，既對(duì)原有勞動(dòng)合同制度作了進(jìn)一步完善，又確立了新型用工形式的法律規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用人單位行為、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，預(yù)防和減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有諸多的亮點(diǎn)，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。本文試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
一、《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了適用范圍。
當(dāng)今，一些新的用工主體和用工形式不斷出現(xiàn)，如，民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合作或合伙律師事務(wù)所等新單位類型出現(xiàn);一些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體在編制外招用勞動(dòng)者;國家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。為應(yīng)對(duì)新的用工主體和用工形式，《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
1、《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法。”
在這里，《勞動(dòng)合同法》在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動(dòng)者，明確規(guī)定了民辦非企業(yè)單位與其勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》。與《勞動(dòng)法》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。
2、《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行?！边@里明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行。
這里說的“勞動(dòng)者”，在《勞動(dòng)法》中指的是上述單位中簽訂勞動(dòng)合同的工勤人員;在《勞動(dòng)合同法》中指的是除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的人員以外的其他勞動(dòng)者，適用范圍擴(kuò)大。
由于考慮到事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制度與一般勞動(dòng)合同制度在權(quán)利義務(wù)、管理體制方面存在一定的差別，《勞動(dòng)合同法》在明確聘用合同也是勞動(dòng)合同的同時(shí)，允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>
二、《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著一些用人單位濫用試用期、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象?！秳趧?dòng)合同法》針對(duì)此問題限定了試用期期限，限定了試用次數(shù)，限定了試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
1、關(guān)于試用期期限?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！?/p>
2、關(guān)于試用次數(shù)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/p>
3、關(guān)于試用期工資。《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定用人單位不得隨意解聘試用期勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》第二十一條規(guī)定了在試用期中，除有法定事由外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。
這些限定從法律的角度加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
三、《勞動(dòng)合同法》加大了用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
一些用人單位為規(guī)避對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，不訂立書面勞動(dòng)合同，這在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見。《勞動(dòng)合同法》針對(duì)這種情況，作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位白用工之日超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”
《勞動(dòng)合同法》的這些規(guī)定，加大了用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，將訂立書面勞動(dòng)合同作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，以切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
四、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位裁員應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。
為了降低裁員對(duì)勞動(dòng)者的影響，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第二款規(guī)定：“裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。”
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第三款規(guī)定：“在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！?/p>
五、《勞動(dòng)合同法》引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
成為勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中突出的問題之一，它嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者的權(quán)益。為了解決勞動(dòng)合同短期化的問題，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同?！?/p>
用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！?/p>
其中，對(duì)連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)《勞動(dòng)法》的重大突破之一。它用法律手段引導(dǎo)用人單位訂立固定期限勞動(dòng)合同和無固定期限勞動(dòng)合同，以解決勞動(dòng)合同短期化問題，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
六、《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>
從這里可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了明確規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可約定服務(wù)期，否則是不能約定服務(wù)期的。
七、《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。”
從上述法律規(guī)定可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體的規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員;競(jìng)業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍和地域范圍由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定;競(jìng)業(yè)限制的期限由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定，但最長不得超過二年。
對(duì)違反競(jìng)業(yè)限制約定的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者接受用人單位按月支付的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而違反競(jìng)業(yè)限制約定，到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
八、《勞動(dòng)合同法》完善了違約金規(guī)定。
勞動(dòng)合同約定的違約金，指的是勞動(dòng)合同中約定的在用人單位或者勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同中其他有關(guān)約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。
在現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位濫用違約金條款，侵害了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，侵害了勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。
為了防止這類侵權(quán)行為的發(fā)生，完善違約金規(guī)定，維護(hù)勞動(dòng)者擇業(yè)自由和勞動(dòng)力合理流動(dòng)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”
從上述法律規(guī)定我們可以知道，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金采取了限制適用的規(guī)定，以法律的形式明確和統(tǒng)一了違約金的適用問題?！秳趧?dòng)合同法》明確規(guī)定，除了勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和違反競(jìng)業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金這兩種法定情形外，用人單位不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。
《勞動(dòng)合同法》的公布實(shí)施，對(duì)完善我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，健全適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同制度，明確和規(guī)范勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，都具有著重要的意義。
[摘要]合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
[關(guān)鍵詞]合理;理性人;依據(jù);方法。
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。
其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。
與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。
可見在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。
合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問題又是一個(gè)客觀問題。
由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。
因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。
此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。
只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評(píng)判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
一、認(rèn)定合理的理性人立場(chǎng)。
雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。
對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。
理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。
在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。
其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。
所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
二、認(rèn)定合理的依據(jù)。
(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。
對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。
更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。
由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。
如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。
同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。
如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表。
示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付。
后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
(二)誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價(jià)值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。
我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個(gè)人恣意。
此時(shí)，誠實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個(gè)重要依據(jù)。
如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。
(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
三、認(rèn)定合理的方法。
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。
一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。
除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
(一)尊重當(dāng)事人的意思。
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。
在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。
在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重。
自無干涉的必要。
(二)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。
一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。
在裁判過程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。
(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。
根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。
為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。
事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。
如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。
沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。
合同法的論文篇五
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”
雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>
在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的`期待情況來確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。
當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2、未來性。期待利益是具有未來性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。
這也就說明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來性。
3、現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。
4、確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
5、延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。
三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。
期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。
1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2、期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。
這就是說明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值；在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。
而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額；賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。
3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4、期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來狀態(tài)。
因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美槐Ｗo(hù)的目的也是不同的。
返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。
合同法的論文篇六
一位研究人力資本的并購專家給出了一組觸目驚心的數(shù)字：全世界75%的并購最后都是令人失望甚至徹底失敗的結(jié)局。這其中，由于資產(chǎn)處理失誤而導(dǎo)致的失敗鳳毛麟角，大部分是由于人員及其人員管理的整合失敗而導(dǎo)致的?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》是中國繼1994年制定《中華人民共和國勞動(dòng)法》以來最重要的勞動(dòng)立法，并且其對(duì)社會(huì)生活尤其是企業(yè)運(yùn)作所帶來的影響都是空前的，也必將對(duì)于企業(yè)并購中員工勞動(dòng)關(guān)系的處理帶來重大影響，同時(shí)也會(huì)對(duì)企業(yè)制定規(guī)章制度帶來新的啟發(fā)。
關(guān)鍵詞：新勞動(dòng)合同法、企業(yè)并購及企業(yè)并購中勞動(dòng)關(guān)系的處理、企業(yè)的運(yùn)作、企業(yè)制定規(guī)章制度。
引言。
已于20xx年1月1日起正式施行的新《勞動(dòng)合同法》，是我國繼《中華人民共和國勞動(dòng)法》施行后，勞動(dòng)法領(lǐng)域最重要的一部法律，其對(duì)社會(huì)生活尤其是企業(yè)運(yùn)作所帶來的影響都是空前的，也必將對(duì)于企業(yè)并購中員工勞動(dòng)關(guān)系的處理帶來重大影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實(shí)施基礎(chǔ)，是完成企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運(yùn)行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴(yán)格。企業(yè)如何制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動(dòng)用工管理和人力資源管理風(fēng)險(xiǎn)，已成為企業(yè)必須認(rèn)真研究和處理的重要問題。
1目前并購中勞動(dòng)關(guān)系處理的主要問題：
1.1并購的勞動(dòng)法律屬性界定不清：
根據(jù)《大不列顛百科全書》，兼并一詞的解釋是：“指兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或更多的公司。收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得該企業(yè)的控制權(quán)的行為。由于勞動(dòng)關(guān)系的處理關(guān)鍵在于并購本身對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系整體是否造成履行的影響，這與資產(chǎn)的處置既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別。事實(shí)上，這兩者并無法律上必然的因果關(guān)系，眾多員工的這種集體心理預(yù)期，都是由于并購中對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的.長期誤操作所造成的。因此，雖然從資產(chǎn)處置的角度，我們已經(jīng)建立了系統(tǒng)的并購制度，但是從勞動(dòng)關(guān)系處置的角度，也需要建立相應(yīng)的制度體系，其中首要的就是對(duì)并購在勞動(dòng)法上的屬性進(jìn)行界定。
1.2并購中勞動(dòng)關(guān)系處理隨意性強(qiáng)：
由于并購在勞動(dòng)法尚缺乏準(zhǔn)確的界定，因此在勞動(dòng)關(guān)系處理中并購常被雙方當(dāng)事人所濫用。用人單位一方借并購、重組的機(jī)會(huì)與員工集體解除勞動(dòng)合同，以此達(dá)到裁減人員或者重新簽訂勞動(dòng)合同的目的，這是目前造成群體勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定的重要因素之一。由于并購與否以及如何并購員工并不能發(fā)表任何有影響力的意見，因此員工在并購中常處于被動(dòng)的局面。
1.3并購中勞動(dòng)關(guān)系處理相關(guān)文件龐雜：
由于我國30年來市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的特殊性，在經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，文件和政策都在改革中發(fā)揮了不可替代的重要作用，尤其在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域。但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)階段，并購所要求的大而統(tǒng)一的市場(chǎng)，透明的政策、法律，都與傳統(tǒng)文件、政策的形式相去甚遠(yuǎn)。勞動(dòng)關(guān)系所特有的地域性和持續(xù)性特點(diǎn)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系處理方案廣度、深度方面提出了非常高的要求。
1.4并購中勞動(dòng)關(guān)系處理的管理缺失：
我國的集體勞動(dòng)關(guān)系不發(fā)達(dá)，勞動(dòng)關(guān)系處理中缺乏集體談判的機(jī)制和傳統(tǒng)，因此政府相關(guān)行政部門的管理和監(jiān)督就變得尤為重要。但是由于我國勞動(dòng)法律制度也是傾向于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范，而疏于集體勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范，因此造成勞動(dòng)行政部門在對(duì)并購中勞動(dòng)關(guān)系處理的管理中缺乏有針對(duì)性的法律規(guī)定，只能借助于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。而在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的解除中，勞動(dòng)行政部門無法在前期介入或者參與，只能在糾紛或者沖突發(fā)生后進(jìn)行管理和監(jiān)督，這造成管理的滯后。
2新《勞動(dòng)合同法》對(duì)并購在勞動(dòng)關(guān)系處理上的影響：
2.1穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系將成為重要的處理原則：
《勞動(dòng)合同法》的重要立法目標(biāo)就是穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，其中非常重要的就是勞動(dòng)合同履行中的穩(wěn)定，因此《勞動(dòng)合同法》在全國性勞動(dòng)立法中第一次提出了“繼續(xù)履行”的概念。第三十三條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行?！钡谌臈l規(guī)定，“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。
2.2.勞動(dòng)關(guān)系處理的成本受到法律規(guī)范：
一方面，《勞動(dòng)合同法》拉平了終止與解除的經(jīng)濟(jì)待遇，客觀上影響了解除待遇的合理性?！秳趧?dòng)合同法》提高了終止的成本，必然造成解除的成本也水漲船高——雖然法律規(guī)定并未提高。另一方面，《勞動(dòng)合同法》對(duì)高收入、高工齡的勞動(dòng)者又做出了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南拗?，其“三倍”和“十二個(gè)月”的封頂規(guī)定，使得管理層畸高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金得到公平的限制。
2.3勞動(dòng)關(guān)系處理的程序要求民主化：
《勞動(dòng)合同法》雖然一方面大大增加了并購中員工補(bǔ)償?shù)某杀?，但是更重大的影響在于《勞?dòng)合同法》對(duì)于勞動(dòng)者主體意識(shí)、集體意識(shí)的增強(qiáng)。隨著勞動(dòng)者主體意識(shí)、集體意識(shí)的增強(qiáng)，勞動(dòng)者對(duì)于主張并購中勞動(dòng)關(guān)系處理方案乃至并購整體方案的知情權(quán)和民主參與權(quán)的積極性都將大大提高?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定，不僅規(guī)章制度，還有“重大事項(xiàng)”，都需要經(jīng)過法定的民主程序和公示。這對(duì)于并購中勞動(dòng)關(guān)系處理的程序公正提出了全新的要求。
3幾點(diǎn)建議和對(duì)策：
3.1加強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)查和梳理;。
3.2加強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系處理的程序民主;。
3.3加強(qiáng)與企業(yè)管理文化的融合。
4防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策建議：
4.1成立職工代表大會(huì)，健全工會(huì)組織，發(fā)揮工會(huì)橋梁和監(jiān)督作用：
企業(yè)需建立健全職工代表大會(huì)和工會(huì)組織，在制定規(guī)章制度時(shí)，要與職工代表大會(huì)或工會(huì)充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的內(nèi)容;實(shí)施時(shí)，要尊重職工個(gè)人或代表及工會(huì)的修改建議，完善規(guī)章制度相關(guān)內(nèi)容，充分發(fā)揮工會(huì)的橋梁和監(jiān)督作用。
4.2依法制定，確保合法有效：
企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動(dòng)合同和集體合同相沖突。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時(shí)，往往會(huì)認(rèn)為，凡是應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定的事項(xiàng)，如果沒有經(jīng)過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定時(shí)，一般情況下都不會(huì)作為審理案件的依據(jù)。
4.3嚴(yán)格執(zhí)行，依章治企：
企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實(shí)施管理，管理才會(huì)是行之有效的。企業(yè)職工對(duì)規(guī)章制度的意見經(jīng)常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對(duì)違反規(guī)章制度職工處理的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，管理者在實(shí)施規(guī)章制度時(shí)帶有非常大的人為因素，從而造成職工對(duì)規(guī)章制度的反感。
4.4清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時(shí)修改、重建與新《勞動(dòng)合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序。
4.5提升企業(yè)文化內(nèi)涵，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權(quán)、責(zé)的統(tǒng)一，能夠充分調(diào)動(dòng)企業(yè)部門、人員的積極性。通過對(duì)企業(yè)規(guī)章制度的良性實(shí)施，實(shí)現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標(biāo)、行為統(tǒng)一，在勞動(dòng)者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。
合同法的論文篇七
摘要：合同成立與合同生效是兩個(gè)聯(lián)系緊密又互相區(qū)別的法律概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。在很多情況下，我們往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，從而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的認(rèn)識(shí)合同成立與合同生效有助于我們更好的維護(hù)自己的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：合同成立；合同生效；法律意義；司法。
合同成立與合同生效是我們研究《合同法》時(shí)兩個(gè)經(jīng)常被提到和用到的概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。筆者在本文中就合同成立和合同生效的概念、構(gòu)成要件及意義進(jìn)行辨析。
一、合同成立和合同生效的概念。
關(guān)于合同成立，有兩層含義，第一層含義是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾這一合同訂立的過程最終以締結(jié)合同為目的就合同內(nèi)容達(dá)成的意思表示一致，反映的是是法律對(duì)當(dāng)事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念體現(xiàn)。本層含義的合同成立一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)基本的構(gòu)成要件：
（1）有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體；
（2）意思表示一致；
（3）通過要約和承諾的過程。
合同成立的第二層含義指的是合同成立的時(shí)間，指的是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，該時(shí)間點(diǎn)是區(qū)分合同主體是否承擔(dān)合同責(zé)任的重要標(biāo)志。合同法25條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，這是對(duì)合同成立時(shí)間的原則性規(guī)定。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定分析：合同成立的時(shí)間首先區(qū)分為諾成合同和實(shí)踐合同來分析：
1、諾成合同，是指當(dāng)事人意思表示一致合同即為成立，而不需要以交付標(biāo)的物為成立要件的合同。對(duì)于諾成合同的成立時(shí)間可以區(qū)別為當(dāng)事人采用書面合同和不采用書面合同的情況：
（1）不采用書面合同的情況，那么承諾生效時(shí)合同成立，承諾生效的形式可以是口頭、信件、數(shù)據(jù)電文等形式。我國對(duì)于承諾生效采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)要約人時(shí)承諾生效，合同成立。
（2）采用書面合同的情況，包括法律規(guī)定需要書面合同和當(dāng)事人約定采用書面形式的合同的情況，則合同的成立時(shí)間又可以分為兩種情況，一種情況是書面合同書簽訂的時(shí)間即是合同成立的時(shí)間，另外一種情況是書面合同書簽訂之前，當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要的義務(wù)，那么合同在當(dāng)事人履行主要義務(wù)的時(shí)候，合同就已經(jīng)成立了。
2、實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還需交付標(biāo)的物才能成立的合同，比如單純的私人之間的贈(zèng)與合同。對(duì)于此類合同，只靠單純的要約、承諾，合同是不能成立的，而合同的成立時(shí)間是贈(zèng)與物的交付時(shí)間。
（一）合同生效的概念。
的是已經(jīng)成立的合同怎樣獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)和何時(shí)獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)的問題，應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件應(yīng)該符合《民法通則》55條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)該具備的條件，即：
（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；
（2）意思表示真實(shí)；
（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
而形式要件解決的是合同何時(shí)生效的問題，合同法44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法45條和46條還分別規(guī)定了附條件生效的合同和附期限生效的合同。那么對(duì)于符合合同生效實(shí)質(zhì)要件的合同，它生效的時(shí)間大多是成立時(shí)即可獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)，而特殊情況又包括了：
（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
（2）附條件和附期限生效的合同，這樣的合同最終是否生效，什么時(shí)候生效取決于所附的條件和期限。
（二）合同生效與有效合同之間的關(guān)系。
有效合同指的是基于法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同進(jìn)行的肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果，和可撤銷合同、無效合同、效力待定合同處于同樣的層級(jí)。對(duì)于合同主體來講，有效合同可以獲違約責(zé)任。合同生效和有效合同是兩個(gè)非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之間的.關(guān)系，筆者認(rèn)為有效合同是合同生效后的一種法律肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果。
三、合同成立與合同生效的在法律建構(gòu)及司法實(shí)踐當(dāng)中的意義。
（一）合同成立與合同生效在法律建構(gòu)上的意義。
按照大陸法系的區(qū)分，合同法屬于私法的范疇，因此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治，因此在合同從無到有的這個(gè)過程中，合同成立概念的出現(xiàn)體現(xiàn)的就是合同法對(duì)于合同主體意思自由的一種尊重。盡管合同法對(duì)于合同成立要經(jīng)過要約、承諾的過程以及關(guān)于合同成立構(gòu)成要件等內(nèi)容有相關(guān)的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)上法律對(duì)于合同成立是采取了非常寬松的態(tài)度，比如合同法規(guī)定當(dāng)事人合同成立應(yīng)當(dāng)是對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成意思表示的一致，但是在合同法61條又規(guī)定對(duì)于合同內(nèi)容約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。因此，我們看到合同成立這一概念本身體現(xiàn)的即是合同法對(duì)于合同主體意思自治和意思自由的一種尊重。合同生效這一概念的法律建構(gòu)對(duì)于合同法來講體現(xiàn)的是法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同的一種強(qiáng)制干預(yù)。這種強(qiáng)制干預(yù)的目的在于建構(gòu)一種更為誠信的合同體系以使得合同主體在簽訂合同時(shí)不能任意妄為。但即使這樣，法律對(duì)于合同的干預(yù)也是被動(dòng)干預(yù)，而不是主動(dòng)干預(yù)。
（二）合同成立和合同生效在司法實(shí)踐意義。
合同成立在司法實(shí)踐中筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)意義，一個(gè)是雙方當(dāng)事人確定合同成立后履行合同內(nèi)容的基礎(chǔ)，因此，對(duì)于合同主體來講合同成立的過程最重要的就是對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行詳盡的商榷，而第二個(gè)意義在于確定合同成立的時(shí)間，根據(jù)我們前述分析合同成立的時(shí)間可知，大多時(shí)候合同成立都是合同生效的時(shí)間，因此，合同成立后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的內(nèi)容履行合同內(nèi)容，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。合同生效的司法實(shí)踐意義筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)，一是合同主體在簽訂合同時(shí)對(duì)于合同生效條件的認(rèn)識(shí)是合同主體對(duì)自己所簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)；二是合同法主體在合同成立后履行合同義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同主體首先應(yīng)當(dāng)判斷自己合同的效力，是否為有效合同，認(rèn)識(shí)自己所承擔(dān)的法律責(zé)任，以及相應(yīng)的救濟(jì)方式。
合同法的論文篇八
房產(chǎn)交易向來是合同使用中的重要一部分。但是，有時(shí)簽了合同，卻也避免不了違約的現(xiàn)象。比如今年七月，就發(fā)生了這樣的事情：深圳一房主賣房后，因房價(jià)漲百萬強(qiáng)行收回。
曾永科屬于換房族。他和妻子在三月底四月初與賣家簽訂買賣合同，以總價(jià)350萬購買坂田萬科金色半山一套雙拼戶型，與此同時(shí)他賣掉了同一個(gè)片區(qū)上品雅園一套73平米的房子。
曾永科說，在購買金色半山房產(chǎn)時(shí)，他們已告訴賣家，要先賣才能買。最初買賣雙方的溝通是愉快的。不過隨著“3·30新政”之后房價(jià)暴漲，雙方蜜月期結(jié)束了。這套房產(chǎn)增值已超過100萬。
曾永科在4月6日將自己的房產(chǎn)以203萬賣出，目前房子已過戶。而現(xiàn)在這套房產(chǎn)已暴漲到300萬。他說他遵守合約，并沒有違約反價(jià)。然而他的賣家卻并不是這樣對(duì)他。謝國義夫婦坦承違約，以笑容面對(duì)鏡頭，表示要違約到底收回房產(chǎn)，再聽候法院判決。而南都記者也從房產(chǎn)律師處了解到，二手房交易合同中對(duì)于違約賠償為雙倍定金或成交價(jià)的20%。
如果法院頂格判罰此案中違約金最高為70萬，相對(duì)于暴漲百萬的房價(jià)，仍有利可圖。當(dāng)然如果法院支持繼續(xù)履行合同，則賣方可能面臨竹籃打水一場(chǎng)空。（案例有刪減）。
看過這個(gè)事情后，我的心中有個(gè)小疑問。賣方可以反方面終止合同么？在這件事情中，是可以的。合同雙方在簽訂合同后，并沒有辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，雖然房屋買賣合同生效，但是不發(fā)生房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)效力。所以顯然，在整件事情中，賣家更占優(yōu)勢(shì)。
之后我又了解到，在房屋買賣合同中，如果賣家反悔，那么買家如果想依照法律程序處理的話，訴訟成本很高，審核過程漫長，即使勝訴，所得賠償金甚至不足以購買類似或稍差一些的房子。而此案中，買方還有一個(gè)剛剛滿月的孩子，卻因此居無定所，令我感慨萬千。
其次，本案例中，房屋所有權(quán)未發(fā)生移轉(zhuǎn)之時(shí)，曾永科已經(jīng)賣掉了自己的房子并移轉(zhuǎn)了所有權(quán)?；蛟S，如果他當(dāng)初選擇馬上把這個(gè)房子轉(zhuǎn)移到自己名下，或者推遲些賣掉房子，就不會(huì)發(fā)生這種悲劇了。
1、合同是雙方的法律行為，即需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人互為意思表示（意思表示就是將能夠發(fā)生民事法律效果的意思表現(xiàn)于外部的行為）。
2、雙方當(dāng)事人意思表示須達(dá)成協(xié)議，即意思表示要一致。
3、合同系以發(fā)生、變更、終止民事法律關(guān)系為目的。
4、合同是當(dāng)事人在符合法律規(guī)范要求條件下而達(dá)成的協(xié)議，故應(yīng)為合法行為。合同一經(jīng)成立即具有法律效力，在雙方當(dāng)事人之間就發(fā)生了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；或者使原有的民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅。
當(dāng)事人一方或雙方未按合同履行義務(wù)，就要依照合同或法律承擔(dān)違約責(zé)任。因而簽訂合同之前要仔細(xì)閱讀，避免被套話，也就是沒有實(shí)質(zhì)懲罰的話語所欺騙，胡亂簽訂合同，受制于小人。
那么以下我列出一些注意事項(xiàng)。
一、弄清楚合同中的當(dāng)事人。
二、核實(shí)房屋狀況:在看房的時(shí)候從以下幾個(gè)方面入手了解:房屋建筑狀況、房屋小區(qū)狀況、房屋權(quán)利情況。這些情況的核實(shí)，有利于你控制好交易的實(shí)際成本和風(fēng)險(xiǎn)；違約責(zé)任。
這一點(diǎn)在購房簽合同注意事項(xiàng)中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的話，將來在過戶的時(shí)候會(huì)非常麻煩的，有可能為自己帶來損失。
四、明確違約責(zé)任:和賣方要明確嚴(yán)格的違約責(zé)任，是雙方誠信履行二手房買賣合同的保障。實(shí)踐中，小額的定金處罰或簡單的“違約方應(yīng)承擔(dān)守約方損失”，缺少實(shí)際效果。當(dāng)然，在本案例中，尤為重要的是第四條。
最后，希望各位簽合同時(shí)仔細(xì)閱讀，避免悲劇的發(fā)生。
合同法的論文篇九
筆者從事高職經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)多年，發(fā)現(xiàn)根本上高職院校經(jīng)濟(jì)及管理類學(xué)科都會(huì)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，主要面向法律事務(wù)專業(yè)、工商管理專業(yè)、金融、財(cái)經(jīng)專業(yè)等，經(jīng)濟(jì)法課程教材固然多有不同，但是內(nèi)容和體系根本是相同的，大都包括了法律根底理論、公司企業(yè)法、合同法、反不合理競(jìng)爭(zhēng)法、財(cái)稅法等。隨著1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，筆者以為，無論是從高職經(jīng)濟(jì)法特性、勞動(dòng)合同法作用還是從高職教育人才培育目的、高職學(xué)生的需求來看，將勞動(dòng)合同法內(nèi)容編入經(jīng)濟(jì)法課程里是相當(dāng)必要的。
一、高職經(jīng)濟(jì)法課程特征是《勞動(dòng)合同法》入編高職經(jīng)濟(jì)法課程前提條件。
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。筆者以為能夠從廣義和狹義兩個(gè)角度去了解。廣義的經(jīng)濟(jì)法指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)總稱，如市場(chǎng)主體法、市場(chǎng)規(guī)制法、宏觀調(diào)控法、社會(huì)保證法，這些法律標(biāo)準(zhǔn)都是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系親密相關(guān)的，所以都能夠稱之為經(jīng)濟(jì)法。狹義上，也就是嚴(yán)厲意義上經(jīng)濟(jì)法僅僅指市場(chǎng)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法。而從經(jīng)濟(jì)法課程的授課對(duì)象來看，前者愈加契合高職學(xué)生的學(xué)習(xí)需求，然后者愈加契合本科及以上學(xué)歷學(xué)生的學(xué)習(xí)和研討需求。所以本文都是從廣義經(jīng)濟(jì)法的角度去討論問題的。
（一）課程性質(zhì)。
高職經(jīng)濟(jì)法課程不同于本科經(jīng)濟(jì)法課程，后者主要面向法律專業(yè)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的深度，是為學(xué)生的研討提供條件的。高職經(jīng)濟(jì)法面向的范圍要更普遍。它強(qiáng)調(diào)廣度而不強(qiáng)調(diào)深度，強(qiáng)調(diào)適用性而不強(qiáng)調(diào)理論性。使高職學(xué)生控制專業(yè)學(xué)問同時(shí)，學(xué)習(xí)必要的法律學(xué)問，樹立合理的學(xué)問構(gòu)造，樹立法律認(rèn)識(shí)，以順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化的請(qǐng)求，為日后理論打下法律根底。我們的學(xué)生未來都是在經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的某一環(huán)節(jié)工作的，因而與經(jīng)濟(jì)有關(guān)，可以滿足大局部專業(yè)、大局部行業(yè)需求的法律都能夠在高職經(jīng)濟(jì)法課程里有所表現(xiàn)。比方《合同法》的內(nèi)容，嚴(yán)厲意義上應(yīng)該是民商法部門的，但由于其在經(jīng)濟(jì)范疇起著重要作用，《合同法》曾經(jīng)被歸入到高職經(jīng)濟(jì)法課程中，得到高職學(xué)生的肯定。
《勞動(dòng)合同法》主要是調(diào)整用人單位和勞動(dòng)者之間所產(chǎn)生勞動(dòng)合同權(quán)益和義務(wù)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定開展必要保證，而我們的高職學(xué)生未來除了擔(dān)任公務(wù)員，或者入職事業(yè)單位并有編制之外，大局部都是要以勞動(dòng)者的身份入職公司、企業(yè)或者其他組織，剩余一局部可能會(huì)自主創(chuàng)業(yè)或者繼承家族事業(yè)，以用人單位的身份參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)高職學(xué)生而言，《勞動(dòng)合同法》的作用是顯而易見的。因而，將《勞動(dòng)合同法》編入經(jīng)濟(jì)法課程是經(jīng)濟(jì)開展的必然請(qǐng)求。
另外，學(xué)者普通以為經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)是以公法為主，兼有私法的性質(zhì)?！秳趧?dòng)合同法》固然調(diào)整的是用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系，但縱觀其內(nèi)容，不難看出，在尊重當(dāng)事人意義自治的前提下，還表現(xiàn)了國度干預(yù)。勞動(dòng)合同解除的規(guī)則、試用期的規(guī)則、違約金的規(guī)則等方面都反映了國度的請(qǐng)求。《勞動(dòng)合同法》在維護(hù)現(xiàn)私人利益同時(shí)，也反映了公共利益。
（二）經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和經(jīng)濟(jì)法的體系。
經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是指經(jīng)濟(jì)法所干預(yù)、管理和調(diào)控的具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，傳統(tǒng)觀念能夠概括為以下幾點(diǎn)：1.國度標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)組織過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2.國度干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。3.國度管理、標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)次序過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。4.國度在經(jīng)濟(jì)調(diào)控中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。筆者以為經(jīng)濟(jì)法既然需求處理上述經(jīng)濟(jì)問題，那么對(duì)此過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)行為停止監(jiān)管和約束的標(biāo)準(zhǔn)更應(yīng)該寫進(jìn)經(jīng)濟(jì)法中，完成對(duì)經(jīng)濟(jì)的完好調(diào)整過程。
二、《勞動(dòng)合同法》自身作用是其入編高職經(jīng)濟(jì)法的法律保證。
《勞動(dòng)合同法》于201月1日起實(shí)施，主要是維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，統(tǒng)籌用人單位的權(quán)益，穩(wěn)定諧和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。據(jù)人力資源和社會(huì)保證部統(tǒng)計(jì)，《勞動(dòng)合同法》施行后，多數(shù)省區(qū)市范圍以上企業(yè)勞動(dòng)合同簽署率在90%以上，且勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象減少，中長期和無固定期限勞動(dòng)合同逐漸成為主流，社會(huì)保險(xiǎn)的購置也可以得到保證。年國際金融危機(jī)，但在很多企業(yè)大量裁員狀況下，社會(huì)并未**不安，由于《勞動(dòng)合同法》嚴(yán)厲標(biāo)準(zhǔn)了勞動(dòng)關(guān)系的解除和中止。
原《勞動(dòng)法》的內(nèi)容沒有編入高職經(jīng)濟(jì)法也是有緣由的`。原《勞動(dòng)法》諸多詬病是顯而易見的：對(duì)勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)益和義務(wù)規(guī)則過于粗糙、過于籠統(tǒng)。假如將之寫進(jìn)經(jīng)濟(jì)法不能起到特別大的積極作用。由于法律假如規(guī)則了公民的權(quán)益卻讓公民無法完成本人的權(quán)益，那么法律就是一紙空文，并會(huì)讓公民對(duì)法律絕望。
《勞動(dòng)合同法》在很大水平上改動(dòng)了《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)合同的內(nèi)容，使得勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)則愈加科學(xué)、合理，并且使得勞資關(guān)系愈加諧和穩(wěn)定，更可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的開展。這樣看來，相對(duì)健全的《勞動(dòng)合同法》內(nèi)容及其施行以來的積極作用都為其入編高職經(jīng)濟(jì)法提供了保證。
三、高職教育人才培育目的是《勞動(dòng)合同法》入編經(jīng)濟(jì)法課程的客觀請(qǐng)求。
以來,國度高度注重職業(yè)教育開展,出臺(tái)了一系列促進(jìn)職業(yè)教育開展的有力舉措,我國高職教育呈現(xiàn)蓬勃開展的勢(shì)頭。高職教育人才培育目的是向社會(huì)提供面向消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線的高端技藝型人才。消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線不斷以來是社會(huì)上發(fā)作勞資糾葛較多的范疇，不斷以來這些崗位上的勞動(dòng)者大多文化程度比擬低,對(duì)法律知之甚少,所以對(duì)本人的權(quán)益要么不知,要么不懂得假如維護(hù)本人的合法權(quán)益。如今我們倡導(dǎo)高職教育,一方面我們?yōu)樯鐣?huì)提供高素質(zhì)的一線勞動(dòng)者，一方面我們?yōu)樯鐣?huì)提供懂法律的一線勞動(dòng)者。勞動(dòng)者最關(guān)注的就是本人的勞動(dòng)權(quán)益能否得以完成。比方用人單位能否必需購置社會(huì)保險(xiǎn)，不購置如何處置；違約金能否有限制；勞動(dòng)合同能否只能按約解除；勞動(dòng)合同終止能否不能享用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。
合同法的論文篇十
郭某曾在他處進(jìn)行人工骨粉額顳部凹陷填充術(shù)，后在廣州進(jìn)行局部骨粉刮除術(shù)及捷爾凝膠填充術(shù)，因?qū)ζ湫螒B(tài)不滿意，便到某醫(yī)院做修改手術(shù)。
1999年9月25日，在某醫(yī)院的醫(yī)療美容科接受了額、顳、眉弓骨粉、凝膠部分取出術(shù)，部分再次人工骨粉填充術(shù)。
為此，郭某支付給某醫(yī)院手術(shù)費(fèi)3050元。
手術(shù)前，某醫(yī)院為郭某拍攝了7張術(shù)前照片，雙方簽訂了《美容整形手術(shù)協(xié)議書》(背面為《手術(shù)記錄》)及《術(shù)前須知》，上述材料均存放于某醫(yī)院處。
術(shù)后雙方發(fā)生糾紛，共同將《美容整形手術(shù)協(xié)議書》及《術(shù)前須知》封存在檔案袋內(nèi)，并簽上郭某姓名后存放于某醫(yī)院處。
某醫(yī)院的《中華人民共和國醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》上載有“醫(yī)療美容科”的診療科目。
應(yīng)郭某的要求，某醫(yī)院提交了7張照片、《美容整形手術(shù)協(xié)議書》、《術(shù)前須知》及簽有郭某姓名的檔案袋。
郭某認(rèn)可7張照片，但認(rèn)為《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中“手術(shù)過程”欄中的內(nèi)容均是某醫(yī)院后填加的，《術(shù)前須知》及檔案袋是偽造的，上面的簽名并非其本人所簽，并申請(qǐng)對(duì)相關(guān)填充內(nèi)容的書寫時(shí)間及簽名同一性進(jìn)行筆跡鑒定。
經(jīng)中華人民共和國公安部進(jìn)行筆跡鑒定，結(jié)論為：《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中的“術(shù)前情況記載、診斷、擬施手術(shù)”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時(shí)間未檢出差異;《手術(shù)記錄》中“手術(shù)過程”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時(shí)間不同;《術(shù)前須知》及檔案袋上的“郭某”簽字與郭某樣本字跡不是同一人書寫。
雙方對(duì)該筆跡鑒定結(jié)論中對(duì)己方有利的予以認(rèn)可，對(duì)己方不利的不予認(rèn)可，但均未提出相反證據(jù)。
郭某未就某醫(yī)院涂改術(shù)前照片之主張舉證。
另根據(jù)郭某的申請(qǐng)，北京市法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所對(duì)郭某手術(shù)部位及傷殘程度進(jìn)行評(píng)定。
該所經(jīng)檢查對(duì)郭某目前狀況予以確認(rèn)、分析及鑒定意見為：被鑒定人目前頭面部大體外觀與常人相比顯然沒有顯著的異常，但此次手術(shù)部位處存有填充物欠平整、不對(duì)稱的情況，且自覺局部遺留較著不適感。
從其左眉運(yùn)動(dòng)、及左額頂感覺障礙的出現(xiàn)及恢復(fù)過程來看，提示有神經(jīng)損傷存在;鑒于目前沒有與美容糾紛相應(yīng)的傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)就郭某的傷殘情況無法做出評(píng)定。
原告訴稱，某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約又侵犯其生命健康權(quán)，根據(jù)合同法的規(guī)定特提起侵權(quán)賠償之訴。
要求1、某醫(yī)院退還手術(shù)費(fèi)3050元;2、某醫(yī)院是一級(jí)甲等醫(yī)院，不具備設(shè)立整形外科的條件，其執(zhí)業(yè)許可證上也無“整形外科”的診療科目，不給《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》，并偽造協(xié)議內(nèi)容，涂改術(shù)前照片，術(shù)后又不拍效果照片，其行為已構(gòu)成欺詐，要求雙倍返還手術(shù)費(fèi)3050元;3、要求賠償醫(yī)療費(fèi)870元，交通費(fèi)600元，誤工費(fèi)30000元;4、要求按九級(jí)傷殘給付傷殘補(bǔ)助費(fèi)50191.20元;5、要求給付精神損失補(bǔ)償費(fèi)50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費(fèi)20000元;7、關(guān)于今后誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、藥物治療費(fèi)也要求補(bǔ)償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。
被告辯稱，郭某以前曾在外院做過額頭美容手術(shù)，此次在我院已經(jīng)是第三次了。
其額頭本來就凹凸不平，我院此次是給她修復(fù)，很難十全十美。
目前填充部位欠平整，不能證明是我院手術(shù)造成的，美容手術(shù)本身就有風(fēng)險(xiǎn)。
我院是按照操作規(guī)程做的，不同意返還手術(shù)費(fèi)用，我院具有整形外科的診療科目，《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》留存醫(yī)院不違反常規(guī);由于郭某不同意，故沒有拍術(shù)后照片，我院不存在偽造協(xié)議內(nèi)容、涂改術(shù)前照片等欺詐行為，故不同意雙倍返還手術(shù)費(fèi)，我院在此次手術(shù)中沒有過錯(cuò)，故不同意郭某提出的其他訴訟請(qǐng)求。
二、裁判要旨。
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，郭某與某醫(yī)院建立醫(yī)療美容手術(shù)關(guān)系時(shí)，雙方?jīng)]有對(duì)手術(shù)效果進(jìn)行明確約定。
而目前關(guān)于該類手術(shù)效果尚無固定標(biāo)準(zhǔn)。
此次手術(shù)是在某醫(yī)院的“醫(yī)療美容科”進(jìn)行的，郭某是因?yàn)閷?duì)自己額頭的美容術(shù)后形態(tài)不滿意而第三次到某醫(yī)院要求手術(shù)的。
因此，希望通過此次手術(shù)達(dá)到美的感受應(yīng)該是雙方共同追求的目標(biāo)。
但實(shí)際上，某醫(yī)院此次給郭某所作手術(shù)沒有達(dá)到預(yù)期的目的，且經(jīng)法醫(yī)鑒定，此次手術(shù)部位存在填充物欠平整、不對(duì)稱的情況，郭某自覺局部遺留較著不適感提示有神經(jīng)損傷存在，故其要求退還手術(shù)醫(yī)療費(fèi)的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。
由于郭某此次手術(shù)是因?yàn)閷?duì)其前兩次手術(shù)后額頭形態(tài)不滿意而再次要求手術(shù)的，此次額頭美容術(shù)后沒有達(dá)到預(yù)期目的，不能認(rèn)定目前的結(jié)果就是某醫(yī)院造成的，其要求該醫(yī)院賠償今后治療費(fèi)，缺乏必然因果聯(lián)系，不應(yīng)予以支持。
某醫(yī)院的醫(yī)療結(jié)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證上有“醫(yī)療美容科”的診療科目，故其有資格實(shí)施此次手術(shù);《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》不交給郭某尚無禁止性規(guī)定;某醫(yī)院補(bǔ)填“手術(shù)過程”，提供的《術(shù)前須知》和檔案袋上的郭某簽名并非本人簽名，術(shù)后不拍效果照片等，系術(shù)后不妥當(dāng)行為，但不屬于《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的欺詐行為，另原告沒有舉證證明被告存在涂改術(shù)前照片行為。
故原告以欺詐為由要求被告雙倍返還手術(shù)費(fèi)之請(qǐng)求不予支持。
由于手術(shù)沒有達(dá)到預(yù)期目的，使原告感到效果不良并多處求治且精神感到痛苦，故由此發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)及誤工費(fèi)等，被告應(yīng)予賠償，并應(yīng)給付郭某一定的精神撫慰金，但數(shù)額過高且證據(jù)不充分，故其具體數(shù)額由法院酌定。
關(guān)于傷殘補(bǔ)助費(fèi)之請(qǐng)求，其此項(xiàng)請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，不應(yīng)予以支持。
據(jù)此，判決：一、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)向原告郭某返還手術(shù)醫(yī)療費(fèi)三千零五十元;二、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)賠償原告郭某醫(yī)療費(fèi)八百六十七元七角、交通費(fèi)六百元、誤工費(fèi)二千元、精神撫慰金三千元。
判決后，郭某不服，仍堅(jiān)持原訴意見上訴，某醫(yī)院同意原判。
二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。
根據(jù)已查明的事實(shí)和司法鑒定意見，郭某目前額顳等部位確實(shí)存在不平整等問題，且局部提示可能有神經(jīng)損傷。
此次手術(shù)前，雖郭某在他處做過額顳部美容手術(shù)，但由于某醫(yī)院沒有提供在此次手術(shù)前郭某額顳部實(shí)際狀況的詳細(xì)記錄，不能排除其實(shí)施的手術(shù)與郭某目前狀況應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任。
除退還手術(shù)費(fèi)用外，還應(yīng)對(duì)郭某合理經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，并應(yīng)給付一定的精神撫慰金。
但郭某要求的精神撫慰金、誤工損失數(shù)額過高，缺乏依據(jù)，難以采信。
至于郭某索要傷痛撫慰金，無法律依據(jù)，不予支持。
因目前沒有與美容行業(yè)相應(yīng)的傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)，就郭某現(xiàn)在狀況無法做出評(píng)定，對(duì)郭某索要的殘疾者生活補(bǔ)助金，難以支持。
關(guān)于郭某今后治療費(fèi)用，因尚未發(fā)生，本案不予涉及，待實(shí)際發(fā)生后另行解決。
綜上，雖原審法院所做判決在陳述文中確認(rèn)對(duì)郭某要求賠償今后治療費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不予支持欠妥，但判決主文確定的退還手術(shù)費(fèi)及賠償醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工損失、精神撫慰金的數(shù)額并無不當(dāng)，故對(duì)判決主文予以維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。
三、評(píng)析。
本案是一起由醫(yī)療美容手術(shù)而引發(fā)的糾紛，原被告之間達(dá)成了美容整形手術(shù)協(xié)議，形成了一個(gè)合同關(guān)系，被告的行為沒有實(shí)現(xiàn)合同目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;同時(shí)其行為侵犯了原告的生命健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因此本案就涉及到民法理論上違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問題。
本文主要從違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合角度進(jìn)行評(píng)析。
(一)、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指在一方當(dāng)事人違約時(shí)，不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對(duì)權(quán))的損害，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn)，造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)(絕對(duì)權(quán))的損害，違反了法定的義務(wù)，受害者既可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，也可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合有三個(gè)基本特點(diǎn)：一是，責(zé)任競(jìng)合因某個(gè)違反義務(wù)的行為引起;二是，某個(gè)違反義務(wù)的行為既符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件也符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件;三是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間相互沖突，即兩者之間既不能相互吸收，也不能同時(shí)并存。
由于兩者存在重大差異，因此當(dāng)事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權(quán)行為法提起侵權(quán)之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。
具體而言，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一、歸責(zé)原則方面。
許多國家的法律規(guī)定，違約責(zé)任適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。
侵權(quán)責(zé)任在各國法律中通常以過錯(cuò)責(zé)任為基本原則，而對(duì)某些特殊侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。
根據(jù)我國侵權(quán)行為法的規(guī)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任采用過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多重歸責(zé)原則。
在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時(shí)，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕。
而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就可以減輕。
第二、責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件方面。
在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)，便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。
在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件(如不可抗力)以外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任的情況(故意或重大過失的情形除外)。
在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因只能是法定的，當(dāng)事人不能事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先約定。
第三、責(zé)任形式方面。
違約責(zé)任主要采取違約金形式，違約金是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，因而在違約事實(shí)發(fā)生以后，違約金的支付并不以對(duì)方發(fā)生損害為條件。
而侵權(quán)責(zé)任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實(shí)際發(fā)生的損害為前提條件的。
此外，根據(jù)《民法通則》第112條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算方法，但侵權(quán)責(zé)任不能通過此種辦法來解決。
第四、責(zé)任范圍方面。
違約的損害賠償責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，不包括對(duì)人身傷害的賠償和精神損害的賠償責(zé)任，且法律常采取“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償?shù)姆秶?/p>
對(duì)于侵權(quán)責(zé)任而言，損害賠償不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。
第五、證明責(zé)任方面。
根據(jù)大多數(shù)國家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負(fù)證明責(zé)任，而違約方必須證明其沒有過錯(cuò)，否則將推定他有過錯(cuò)。
在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負(fù)證明責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。
在某些特殊侵權(quán)行為中，也實(shí)行證明責(zé)任倒置。
根據(jù)我國民法規(guī)定，在一般侵權(quán)行為中，受害人有義務(wù)就加害人的過錯(cuò)問題舉證，而在特殊侵權(quán)責(zé)任中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒有過錯(cuò)。
在違約責(zé)任中，違約方應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯(cuò)，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第六、訴訟管轄方面。
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄;而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。
第七、訴訟時(shí)效方面。
違約之訴的訴訟時(shí)效為2年，而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效為1年。
從以上分析可見，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任存在著重要的區(qū)別，因此，在責(zé)任競(jìng)合的情況下，不法行為人承擔(dān)何種責(zé)任，將導(dǎo)致不同法律后果的產(chǎn)生，并嚴(yán)重影響到對(duì)受害人利益的保護(hù)和對(duì)不法行為人的制裁。
(二)、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的處理。
1、比較法的分析。
從各國立法和判例來看，在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合方面，可以分為三種：
第一種是以法國為代表的禁止競(jìng)合制度。
法國法認(rèn)為，合同當(dāng)事人不得將對(duì)方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時(shí)才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競(jìng)合問題。
其采取禁止競(jìng)合制度的主要原因在于，《法國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當(dāng)事人可以選擇請(qǐng)求權(quán)，則許多違約行為均可以作為侵權(quán)行為處理。
但是，禁止競(jìng)合的效果并不理想。
在法國，每個(gè)雙重違法訴訟首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，才能決定法律適用，這就使得此類訴訟的程序復(fù)雜。
同時(shí)，為避免競(jìng)合，必須通過大量的特別法和判例來補(bǔ)充和解釋合同法和侵權(quán)法，這又使得合同法和侵權(quán)法的字面含義與其實(shí)際適用范圍發(fā)生了矛盾。
第二種是以德國為代表的允許競(jìng)合和選擇請(qǐng)求權(quán)制度。
德國法認(rèn)為，合同法于侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為，而且共同適用于雙重違法行為。
受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。
如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效屆滿而被駁回還可以行使另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。
但是，受害人的雙重請(qǐng)求權(quán)因其中一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅，無論如何不能使兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)。
第三種是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。
根據(jù)英國法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權(quán)之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。
并且英國法認(rèn)為，解決責(zé)任競(jìng)合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合問題，不僅如此，英國法對(duì)于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴(yán)格的適用限制：
(3)當(dāng)事人的疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，不構(gòu)成一般侵權(quán)行為;(4)在英國和美國司法實(shí)踐中還存在著另一項(xiàng)更實(shí)際的原則：只有在被告既違反合同又違反侵權(quán)法，并且后一行為即使在無合同關(guān)系的條件下也已構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，原告才具有雙重訴因的訴權(quán)，但由于法律沒有對(duì)這些原則進(jìn)一步加以解釋，從而造成司法實(shí)踐中的困難。
(三)、我國現(xiàn)行法律對(duì)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定。
我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在合同法中正式確認(rèn)責(zé)任競(jìng)合制度，這在世界各國的合同立法中是少見的，其主要確立了以下三項(xiàng)規(guī)則：
第一、確認(rèn)了責(zé)任競(jìng)合的構(gòu)成要件。
即是說責(zé)任競(jìng)合是指“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的”，換句話是說，必須是一種違約行為同時(shí)侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，或者當(dāng)事人一方的違約行為并沒有侵害對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。
第二、允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種做出選擇。
所謂“受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
是指在發(fā)生責(zé)任競(jìng)合以后，應(yīng)當(dāng)由受害人做出選擇，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式。
在通常情況下，受害人能夠選擇對(duì)其最為有利的責(zé)任方式，如果受害人選擇不適當(dāng)也應(yīng)當(dāng)由受害人自己負(fù)擔(dān)不利的后果。
允許受害人選擇，正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求私法自治和合同自由的固有內(nèi)容。
第三、受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請(qǐng)求，而不能同時(shí)基于兩種責(zé)任提出請(qǐng)求。
所謂“受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
實(shí)際上意味著受害人只能選擇一種責(zé)任形式提出請(qǐng)求，法院也只能滿足受害人一種請(qǐng)求，而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用。
如果受害人在提出一種請(qǐng)求以后，因?yàn)闀r(shí)效屆滿等原因被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請(qǐng)求，但無論如何受害人不能同時(shí)基于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求。
(四)、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合在本案中如何處理。
本案是一起由醫(yī)療美容糾紛引發(fā)的訴訟，被告某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)又構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
很明顯，這就是一起違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的民事訴訟。
原告郭某在起訴書中明確表示“依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，我提起侵權(quán)賠償之訴。
因此本案應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法進(jìn)行審理。
誤工費(fèi)30000元;4、要求按九級(jí)傷殘給付傷殘補(bǔ)助費(fèi)50191.20元;5、要求給付精神損失補(bǔ)償費(fèi)50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費(fèi)20000元;7、關(guān)于今后誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、藥物治療費(fèi)也要求補(bǔ)償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。
以上七項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是原告根據(jù)違約行為和侵權(quán)行為同時(shí)提出的。
其中根據(jù)違約行為提出的訴訟請(qǐng)求有第1、2項(xiàng)，其余的訴訟請(qǐng)求是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任提出的。
因此，原告申明提起的侵權(quán)賠償之訴中不應(yīng)該包含第1、2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
法院應(yīng)當(dāng)在此情形下行使闡明權(quán)，告知當(dāng)事人相關(guān)的法律規(guī)定。
筆者認(rèn)為原審法院和二審法院對(duì)于原告名為侵權(quán)賠償訴訟，實(shí)為基于被告一個(gè)違約行為而提起的違約之訴和侵權(quán)之訴同時(shí)進(jìn)行了實(shí)體裁判是欠妥的。
應(yīng)當(dāng)在法官行使闡明權(quán)以后，駁回原告的第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，再根據(jù)侵權(quán)行為法對(duì)其余訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。
我國《合同法》第122條確認(rèn)了責(zé)任競(jìng)合制度，充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，并在絕大多數(shù)情況下，因受害人會(huì)選擇對(duì)其最為有利的方式提起訴訟，從而能夠使損失得到充分的補(bǔ)救。
然而這一制度只允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任擇一提出請(qǐng)求，而不能就兩種責(zé)任同時(shí)提出請(qǐng)求，一旦發(fā)生了并用的情況，就否定了競(jìng)合的存在。
因此，責(zé)任競(jìng)合制度也有其固有的缺陷，即在某些情況下，受害人只能提出一種而不能提出兩種請(qǐng)求，將不能使受害人遭受的損失得到完全補(bǔ)償。
以本案為例，原告提起侵權(quán)之訴，就不能提出第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
因?yàn)榈谝?、二?xiàng)訴訟請(qǐng)求只能基于違約才能提出。
很明顯，原告提出的侵權(quán)賠償之訴中的第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不會(huì)得到法院的支持，原告的損失也不能得到完全的補(bǔ)救。
為彌補(bǔ)責(zé)任競(jìng)合制度的缺陷，補(bǔ)救受害人的損失，人民法院可以在受害人提起的基于某種責(zé)任(違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)做出賠償時(shí)，適當(dāng)?shù)卦黾淤r償?shù)臄?shù)額。
例如受害人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求賠償因加害人的行為所造成的人身傷害、精神損害，這可以適當(dāng)?shù)靥岣呔駬p害的賠償數(shù)額，從而彌補(bǔ)受害人不能根據(jù)違約責(zé)任而提出的訴訟請(qǐng)求。
法官在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮加害人的過錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、受害人遭受的損害、加害人的財(cái)產(chǎn)能力等情況后行使自由裁量權(quán)予以確定數(shù)額，以妥當(dāng)處理責(zé)任競(jìng)合的問題。
合同法的論文篇十一
債務(wù)加入是債務(wù)承擔(dān)的一種形式。
我國合同法并未對(duì)債務(wù)加入予以規(guī)定。
但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對(duì)債務(wù)加入以予探討，以便司法實(shí)踐中認(rèn)定以及未來合同法的修訂。
債務(wù)承擔(dān)債務(wù)加入意思表示。
主債務(wù)就是債權(quán)人與債務(wù)人間的合同。主債務(wù)的成立與生效及內(nèi)容的同一性是債務(wù)加入的前提。
首先，主債務(wù)有效性。第三人加入主債務(wù)承擔(dān)債務(wù)人的合同義務(wù)，此時(shí)，該合同義務(wù)必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務(wù)，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實(shí)際履行。對(duì)于可撤銷可變更的合同義務(wù)，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。
其次，債務(wù)履行可替代性。債務(wù)加入是合同義務(wù)承擔(dān)主體的增加，第三人需要替代了債務(wù)人履行義務(wù)。那么，債的加入就要求被加入的主債務(wù)是可以由主債務(wù)人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務(wù)不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務(wù)亦不可替代。
債務(wù)加入歸根結(jié)底是民事法律行為，以意思表示為基礎(chǔ)形成特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過這種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與原合同相對(duì)人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并行而已，其認(rèn)定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。
首先，債務(wù)加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務(wù)的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務(wù)就需要向合同的當(dāng)事人發(fā)出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務(wù)的邀約，而接受方無論是債權(quán)人還是債務(wù)人均需要做出接受第三人加入債務(wù)的承諾，而承諾到達(dá)第三人時(shí)債務(wù)加入的合意即告達(dá)成，第三人完成債務(wù)加入，此時(shí)，第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)原債務(wù)。
其次，債務(wù)加入的形式。《合同法》第十條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對(duì)象和具體形式不同而分?？梢钥隙?，合同作為雙方法律行為至少需要兩個(gè)以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務(wù)加入的形式歸結(jié)為以下三種：
1、三方合意，即債務(wù)人與債權(quán)人共同或分別與第三人就債務(wù)加入達(dá)成合意。
例如，三方協(xié)議。用以共同確認(rèn)第三人履行原債務(wù)的法律地位。也可以由債權(quán)人與債務(wù)人分別與第三人簽訂內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的雙方協(xié)議。
問題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內(nèi)容不一致，例如（案例一）：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達(dá)成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬元本金及利息若干。
此時(shí)，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經(jīng)與乙達(dá)成全部償還債務(wù)的意思表示，則，為保護(hù)債權(quán)人利益，以及債務(wù)加入的理論基礎(chǔ)在于便于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的角度出發(fā)，丙亦應(yīng)當(dāng)就其向乙償還全部本金及利息。
但例如（案例二），如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時(shí)，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務(wù)加入達(dá)成合意，所以，額外利息部分乙仍應(yīng)向甲主張，而不得向丙主張。
2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權(quán)人的合意。
因?yàn)?，第三人即使與原債務(wù)人有加入債務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，但由于，債務(wù)履行的相對(duì)一方是債權(quán)人，只有與債權(quán)人達(dá)成合意方可成立債務(wù)的加入，否則，債權(quán)人并不具備向第三人主張合同權(quán)利的合同主體地位。第三人可以與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權(quán)人達(dá)成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實(shí)中，有一種非典型方式，需要探討。
與上面案例一相同，債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉(zhuǎn)賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時(shí)，由于賬號(hào)資金不足被拒付，那么此時(shí)丙是否構(gòu)成債務(wù)加入，而實(shí)踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔(dān)合同債務(wù)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代為履行是合同當(dāng)事人即債權(quán)人與債務(wù)人約定第三人履行合同義務(wù)，而合同相對(duì)性決定合同主體不得約定第三人義務(wù)，所以，第三人不代為履行時(shí)，債務(wù)主體仍為債務(wù)人。
但本案例情況是，丙已經(jīng)就償還債務(wù)人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權(quán)人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見當(dāng)事人間合意已經(jīng)達(dá)成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達(dá)丙處時(shí)債的加入的合同即告成立，丙已經(jīng)成為新加入的債務(wù)人，所以，丙當(dāng)然要負(fù)履行義務(wù)。
筆者同意這后一種觀點(diǎn)。盡管此時(shí)債權(quán)人甲并沒有與丙簽訂典型的債務(wù)加入的書面協(xié)議，但此節(jié)的事實(shí)認(rèn)定方面，在司法實(shí)踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認(rèn)可。
3、單方承諾。
第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對(duì)于原合同債務(wù)人及債權(quán)人的要約以后的承諾，所以，其特點(diǎn)與地位應(yīng)與雙方合意相同。
債務(wù)的加入是合同關(guān)系債務(wù)人的增加，更為主要的是原主債務(wù)人不脫離主債務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
首先，債務(wù)人不脫離合同關(guān)系。民法意思自治原則表明，當(dāng)事人可以選擇加入既有之債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，自愿履行債務(wù)，但第三人的加入并不表明主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同隨即解除，因?yàn)楹贤P(guān)系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務(wù)的情況，同時(shí)，第三人的加入債務(wù)的合意也并不表明原債權(quán)債務(wù)人解除合同的合意，所以，原債務(wù)人并不脫離主債務(wù)關(guān)系。
其次，債務(wù)人與第三人共同責(zé)任。既然債務(wù)人仍為合同當(dāng)事人，故仍具有合同上之義務(wù)。此處，有種觀點(diǎn)認(rèn)為主債務(wù)人與債務(wù)加入人（第三人）具有連帶責(zé)任，這有待商榷。連帶責(zé)任依法定及約定而產(chǎn)生，債務(wù)加入后，只是債務(wù)人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責(zé)任所需的法定或約定事由，所以筆者認(rèn)為，第三人與債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)共同責(zé)任，而非連帶責(zé)任。
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合同法的論文篇十二
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國侵權(quán)法的完善有所助益。
關(guān)鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。
在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>
這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。
國內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對(duì)詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
大明律亦設(shè)詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對(duì)我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
在自由資本主義時(shí)期，英美法系國家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
我國現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
但我國民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。
其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。
但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶ǔＪ琴r償實(shí)際損失。
但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。
通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。
筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會(huì)信用制度。
當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同法的論文篇十三
目錄：
一、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
(一)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)。
(二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。
二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
(一)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
(二)締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
三、關(guān)于合同法締約過失責(zé)任之思考。
(一)締約過失責(zé)任適用范圍。
(二)、締約過失責(zé)任表現(xiàn)形式。
對(duì)合同法締約過失責(zé)任的思考。
主題詞：合同法締約過失責(zé)任。
內(nèi)容摘要：
締約過失責(zé)任，也稱之締約上過失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對(duì)方當(dāng)事人帶來損失，也可能一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。
簡言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過失責(zé)任所要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義。
締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對(duì)在締約階段因一方過失、過錯(cuò)致他方受損害均無法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過失責(zé)任。
又因?yàn)榫喖s過失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。
為實(shí)踐中適用合同法締約過失責(zé)任，從締約過失責(zé)任適用范圍上把握締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件;在適用時(shí)間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù);在適用空間上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補(bǔ)償范圍對(duì)合同法締約過失責(zé)任的思考。
對(duì)合同法締約過失責(zé)任的思考。
締約過失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過失。何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，而承擔(dān)的民事責(zé)任。
一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任理論是德國法學(xué)家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。
締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。
在《合同法》頒布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國并沒有相對(duì)完整的締約過失責(zé)任的理論。對(duì)締約過失責(zé)任原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。
一、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
(一)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效。
此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是一個(gè)不斷變化的過程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。
本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)?，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
締約過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對(duì)方的信賴?yán)娴膿p失。
2、締約過失責(zé)任是以民法的誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。
正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。
3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯(cuò)一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。
對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。
本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用;履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對(duì)方的信賴?yán)?。故締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。
締約過失責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：
1、締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中。
2。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。
如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益?/p>
4、行為人主觀上必須有過錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。
5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
(一)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
違約責(zé)任是我國《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過失責(zé)任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。
違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過失責(zé)任。
2、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍?duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。
3、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任只能使適用過錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。
一方面過錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)作為承擔(dān)締約過失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò);另一方面，這種過錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯(cuò)推定原則。
作為例外或補(bǔ)充也適用過錯(cuò)推定原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯(cuò)在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認(rèn)。
同時(shí)，對(duì)于有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局。
(二)公平、誠實(shí)信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任;還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。
誠實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。
在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場(chǎng)交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。
我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動(dòng)之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。
公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會(huì)的發(fā)展，公平誠實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。
有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的。
重要事實(shí)或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
該二條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠實(shí)信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會(huì)公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會(huì)公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國家通過強(qiáng)制手段來保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對(duì)合同的某個(gè)問題，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。
不得損害社會(huì)公共利益，相當(dāng)于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會(huì)公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。
但法律與社會(huì)存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對(duì)社會(huì)上的形形色色事無巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會(huì)公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會(huì)公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對(duì)審判機(jī)關(guān)說的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國的現(xiàn)代化建設(shè)。
第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個(gè)意見是對(duì)的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個(gè)基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。
二是有針對(duì)性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買賣合同是否有效?
(2)為什么無效?請(qǐng)說明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個(gè)供貨合同，約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí)精鋁錠100噸，價(jià)值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價(jià)值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個(gè)月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級(jí)精鋁錠。
即使支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付39000元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說法有無依據(jù)?
(4)乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物有無依據(jù)?
(5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說法有無依據(jù)?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價(jià)1元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認(rèn)為自己是職工食堂所消費(fèi)的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在價(jià)格，也不涉及合同的其他條款，唯有對(duì)合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認(rèn)為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關(guān)系，經(jīng)常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標(biāo)的?
(2)你如何解釋該合同的標(biāo)的?
4.4月13日，平安機(jī)械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應(yīng)用于m設(shè)備的部件三套，每套單價(jià)1000元。因?yàn)槠桨矙C(jī)械廠生產(chǎn)的部件不能完全符合m設(shè)備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，平安廠同意，并在合同中注明這一點(diǎn)。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進(jìn)行測(cè)試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來。
試分析：
(2)本案應(yīng)該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點(diǎn)：
(1)該房屋買賣合同無效。
該房屋買賣合同是無效合同。
2.答題要點(diǎn)：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是違反了合同的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說法是有合同依據(jù)的。
也沒有合同依據(jù)。因?yàn)椴荒芙M織貨源是正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。
合同法的論文篇十四
案例：
雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
請(qǐng)問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?
摘要:在當(dāng)今社會(huì)背景下，合同是我們一定會(huì)接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對(duì)一個(gè)案例的分析使大家對(duì)合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過程有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂?duì)于合同的`特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。
已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。
合同成立前要先經(jīng)過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。
因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。
我們先來看一下要約。
根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。
商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。
要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。
要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
否則，受要約人接到要約后將無從承諾。
第二，要約必須向相對(duì)人發(fā)出。
由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。
要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對(duì)人訂立合同。
這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。
要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。
案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。
下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。
根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。
承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。
承諾的要件有四條：
第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。”
第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”
第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出。《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>
根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對(duì)雜志社的要約做出了承諾，這是對(duì)要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。
合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。
合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。
訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見。
如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。
為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對(duì)方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。
本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
對(duì)于合同成立的時(shí)間，我國采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。
因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。
參考文獻(xiàn)。
[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國政法大學(xué)，20版。
合同法的論文篇十五
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對(duì)合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。
對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。
因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。
著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。
還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。
是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。
之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。
關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。
此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。
合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。
例如，無償贈(zèng)與合同中，無償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。
與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。
合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。
而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。
”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。
一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的?！?/p>
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。
因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。
“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響。”合同目的'則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：2008年1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。
但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對(duì)于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。
我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到2007年6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。
它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。
相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。
其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是2010年以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場(chǎng)上的位置。
由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動(dòng)合同制度。
使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。
政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。
對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。
及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。
提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。
4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。
按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。
包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。
在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。
進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。
簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。
合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。
健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。
(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。
隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。
針對(duì)與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。
1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。
同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。
3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。
還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。
4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。
勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。
同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。
用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。
5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。
同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。
總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。
我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。
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合同法的論文篇十六
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國侵權(quán)法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。
在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>
這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。
國內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對(duì)詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
大明律亦設(shè)詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對(duì)我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼耍话愣?，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
在自由資本主義時(shí)期，英美法系國家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
我國現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
但我國民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。
其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。
但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶ǔＪ琴r償實(shí)際損失。
但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。
通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。
筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會(huì)信用制度。
當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同法的論文篇十七
合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
合理；理性人；依據(jù)；方法。
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理?？梢娫诤贤I(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問題又是一個(gè)客觀問題。由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評(píng)判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。
所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
（一）合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。
對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付，后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
（二）誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的。價(jià)值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù)；另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個(gè)人恣意。
此時(shí)，誠實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個(gè)重要依據(jù)。如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。
（三）交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
（一）尊重當(dāng)事人的意思。
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重，自無干涉的必要。
（二）一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。
一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。在裁判過程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。
（三）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。
合同法的論文篇十八
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對(duì)合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。
對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。
因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。
著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。
還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。
是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。
之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。
關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。
此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。
合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。
例如，無償贈(zèng)與合同中，無償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。
與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。
合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。
而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。
”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。
一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的?！?/p>
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。
因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。
“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響。”合同目的'則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。
但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對(duì)于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。
我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于201月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。
它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。
相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。
其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場(chǎng)上的位置。
由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動(dòng)合同制度。
使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。
政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。
對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。
及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。
提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。
4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。
按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。
包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。
在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。
進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。
簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。
合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。
健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。
(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。
隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。
針對(duì)與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。
1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。
同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。
3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。
還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。
4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。
勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。
同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。
用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。
5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。
同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。
總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。
我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。
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合同法的論文篇十九
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”
雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>
在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。
當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2.未來性。期待利益是具有未來性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。
這也就說明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來性。
3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。
4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。
三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。
期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。
1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2.期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。
這就是說明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。
而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。
3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖冢环接捎跊]有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來狀態(tài)。
因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。
返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。
合同法的論文篇二十
〈摘要〉 我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。本文對(duì)《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了分析，探討了其優(yōu)點(diǎn)和不足。
不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。
不安抗辯權(quán)源于德國法，又稱拒絕權(quán)，不安抗辯權(quán)制度是大陸法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預(yù)期違約制度一起，對(duì)雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護(hù)。我國新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國國情，對(duì)傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度的不足加以改進(jìn)，在適用范圍、適用條件、救濟(jì)方法、對(duì)行使權(quán)利的限制和對(duì)濫用不安抗辯權(quán)的補(bǔ)救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權(quán)制度體系。它體現(xiàn)了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的立法意圖，也體現(xiàn)了我國合同制度與西方發(fā)達(dá)國家合同制度及國際商務(wù)合同貿(mào)易規(guī)則的接軌。
《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定
我國的《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度做出了如下規(guī)定：
“第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；
（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；
（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>
《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)
與傳統(tǒng)大陸法系國家有關(guān)不安抗辯權(quán)的法律規(guī)定相比，我國的《合同法》有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)。
一、對(duì)行使條件作了更充分詳細(xì)的規(guī)定。
按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權(quán)的應(yīng)用應(yīng)具備如下條件：（1）須因雙務(wù)合同互負(fù)給付義務(wù)；（2）須合同雙方特別約定一方應(yīng)先履行義務(wù)；（3）須在雙務(wù)合同成立后對(duì)方發(fā)生財(cái)產(chǎn)狀況惡化；（4）須對(duì)方財(cái)產(chǎn)顯著減少，可能難以履行。然而財(cái)產(chǎn)的減少并不是相對(duì)人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現(xiàn)，商業(yè)信譽(yù)的喪失，技術(shù)機(jī)密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對(duì)人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對(duì)不安抗辯權(quán)的行使條件僅限于“財(cái)產(chǎn)顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過于僵化，無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。我國的《合同法》突破了這個(gè)限制，把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對(duì)人失去履約能力的標(biāo)準(zhǔn)之一，體現(xiàn)了誠實(shí)信用的立法原則。同時(shí)，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對(duì)人喪失履約能力的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，大大拓寬了不安抗辯權(quán)的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護(hù)。
二、既反映了先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當(dāng)事人的期限利益。
從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對(duì)方提供擔(dān)?；蛘咭髮?duì)方提前履約的權(quán)利，在中止履約并盡了通知義務(wù)后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權(quán)要求對(duì)方提供擔(dān)保或提前履約。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因?yàn)楹舐男蟹皆诼男衅谙迣脻M前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時(shí)的，在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)保或提前履行，會(huì)對(duì)后履行方造成額外的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對(duì)后履行方的保護(hù)。同時(shí)，《合同法》對(duì)后履行方提供擔(dān)保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對(duì)方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進(jìn)性。
三、進(jìn)一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式。
不安抗辯權(quán)規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時(shí)可以中止對(duì)合同的履行，一旦對(duì)方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但如果后履行方不提供擔(dān)保，那么先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對(duì)此的規(guī)定十分模糊。這種救濟(jì)方式的不明確導(dǎo)致了先履約方當(dāng)事人的利益得不到充分的保護(hù)。我國的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”并進(jìn)而要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)先履行方提供了明確的救濟(jì)。
《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的不足
一、由英美法系預(yù)期違約制度引入的有關(guān)規(guī)定與不安抗辯權(quán)制度間存在矛盾。
第四款“喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”，這時(shí)另一方當(dāng)事人只享有不安抗辯權(quán)，可以中止合同的履行，等待相對(duì)人提供履約保證，但無權(quán)直接解除合同，這是大陸法系對(duì)默示預(yù)期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權(quán)利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權(quán)的局面，使得第六十八條所設(shè)置的一系列旨在保護(hù)后履行方合法權(quán)益的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。這個(gè)問題是我國新《合同法》對(duì)英美法系和大陸法系的相關(guān)制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過司法解釋加以解決。
二、舉證責(zé)任過重。
與英美法系的默示預(yù)期違約制度和大陸法系的不安抗辯權(quán)制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對(duì)舉證責(zé)任的要求相當(dāng)嚴(yán)格?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，這是各國法律所認(rèn)同的，但即使在市場(chǎng)規(guī)則比較完善的國家，要取得“確切證據(jù)”也決非易事，更何況目前我國的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據(jù)”相當(dāng)?shù)乩щy，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當(dāng)事人不當(dāng)行使或?yàn)E用不安抗辯權(quán)，但卻大大增加了當(dāng)事人使用不安抗辯權(quán)的成本，有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。因此可以在要求先履行方負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，要求后履行方負(fù)一定的反證責(zé)任，以減少不安抗辯權(quán)的使用成本。
三、“適當(dāng)擔(dān)?！焙x不清。
《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)后履行一方提供了“適當(dāng)擔(dān)?！焙?，先履行一方應(yīng)恢復(fù)合同的履行。但對(duì)于“適當(dāng)擔(dān)?！钡摹斑m當(dāng)”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機(jī)。先履行一方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)“適當(dāng)擔(dān)?！弊龀雒鞔_的司法解釋，使法律更清晰。
綜上所述可以看到，我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。但是由于經(jīng)驗(yàn)不足，《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度仍然存在一些問題，需要通過司法解釋和庭審實(shí)踐共同加以解決。
勞動(dòng)合同期限與相應(yīng)試用期限對(duì)照表
關(guān)于試用期
在《勞動(dòng)合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長或縮短試用期、在試用期內(nèi)任意解除勞動(dòng)合同等做法是錯(cuò)誤的，這往往會(huì)遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實(shí)，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當(dāng)程度上約束著勞動(dòng)者，同時(shí)也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動(dòng)合同期限。關(guān)于試用期的工資約定，應(yīng)當(dāng)不抵于正常工資的80%。另外，試用期內(nèi)雙方的勞動(dòng)關(guān)系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應(yīng)為試用期內(nèi)的員工繳納社保費(fèi)。
1、依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，用人單位單獨(dú)約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動(dòng)合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動(dòng)合同法》將試用期上限與勞動(dòng)合同期限重新進(jìn)行了排列（見上表）。
3、《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計(jì)算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
4、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無效，已經(jīng)履行的，由用人單位按照勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。
帶薪年休假條例
第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。
國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。
（四） 累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；
（五） 累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假4個(gè)月以上的。第5條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經(jīng)職工本人同意，可
以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。
《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正草案》
第16條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13條乙款的規(guī)定，應(yīng)由企業(yè)行政方
本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。
第17條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13標(biāo)準(zhǔn)如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項(xiàng)救濟(jì)費(fèi)付至能工作或確定為殘廢或死亡時(shí)止。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付1個(gè)月工資，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的100%。
職工醫(yī)療期規(guī)定
醫(yī)療期計(jì)算是從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如，應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應(yīng)在6月5日至12月5日之間確定（就是說在這6個(gè)月的期間內(nèi)累計(jì)病休了3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內(nèi)。
的工資。
員工假期一覽表
《勞動(dòng)合同法》勞動(dòng)關(guān)系處理案例解讀（上）
和諧的勞動(dòng)關(guān)系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎(chǔ)。特別是在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當(dāng)下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)型壓力，員工對(duì)體面勞動(dòng)的訴求也日趨強(qiáng)烈，用人單位只有秉承依法經(jīng)營、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建，推動(dòng)企業(yè)加快轉(zhuǎn)型升級(jí)，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動(dòng)關(guān)系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學(xué)習(xí)。
集團(tuán)下屬分公司勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)如何簽訂
某集團(tuán)公司下設(shè)許多分公司。
答：分公司在未經(jīng)集團(tuán)公司授權(quán)的情形下，可以與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。但是，由于分公司本身不具有獨(dú)立的法人資格，不能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，分公司簽訂的勞動(dòng)合同，還是應(yīng)該由集團(tuán)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同樣，經(jīng)過集團(tuán)公司授權(quán)的分公司，也可以與員工簽訂勞動(dòng)合同，但是，仍然由集團(tuán)公司承擔(dān)法律責(zé)任。至于勞動(dòng)合同蓋什么樣的公章，本身并沒有多大的法律意義，因?yàn)樯w分公司的章也是由集團(tuán)公司承擔(dān)責(zé)任的。在用人主體上，集團(tuán)公司是惟一的，承擔(dān)全部的法律責(zé)任。因此，對(duì)于分公司的具體用人問題，主要在于集團(tuán)公司對(duì)分公司如何管理和監(jiān)控。
公司合并，勞動(dòng)合同如何變更
某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動(dòng)合同順延下來，但原勞動(dòng)合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時(shí)間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對(duì)分散，如果一一變更恐怕過于煩瑣。
答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔(dān)原合同相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動(dòng)合同。但是，前提是原勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時(shí)間都發(fā)生了變化，因此，導(dǎo)致原勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)予以變更。
變更勞動(dòng)合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動(dòng)合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過民主程序制訂相應(yīng)的工資支付時(shí)間調(diào)整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒有異議，那么這也屬于變更的一種方式。
企業(yè)并購：怎樣念好勞動(dòng)關(guān)系處理這本經(jīng)
近年來，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢(shì)產(chǎn)生差異、重組并購的新聞層出不窮。對(duì)于行業(yè)來說，企業(yè)并購帶來了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對(duì)于并購企業(yè)來說，對(duì)被并購企業(yè)員工的安置問題，更是對(duì)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系處理能力的挑戰(zhàn)。
請(qǐng)問：企業(yè)并購在人員整合上有哪些關(guān)鍵的法律問題呢？
勞動(dòng)，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！奔吹谝粋€(gè)月，公司有支付其合同約定工資的義務(wù)，自第二月開始，由于全面停產(chǎn)整頓，員工沒有提供任何勞動(dòng)，因此，公司應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)，生活費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)在地方政府沒有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%來支付。
二是并購前后的勞動(dòng)合同如何延續(xù)？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！奔匆话愕脑瓌t是保持原勞動(dòng)合同不變，由并購后的企業(yè)按照原合同約定的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行。但是，在堅(jiān)持基本原則之前，還要看被并購的企業(yè)在并購前處于什么狀況。如果處于破產(chǎn)狀況，并進(jìn)入破產(chǎn)程序，那么該企業(yè)自被宣布破產(chǎn)之日起就喪失了勞動(dòng)用工的主體資格，符合《勞動(dòng)合同法》第44條所規(guī)定的勞動(dòng)合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來簽訂的勞動(dòng)合同將自動(dòng)終止，由原企業(yè)按照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定予以安置或補(bǔ)償。而對(duì)于通過破產(chǎn)拍賣程序完成對(duì)原企業(yè)并購的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權(quán)以及機(jī)器設(shè)備、材料的所有權(quán)，并沒有安置或履行原企業(yè)員工或勞動(dòng)合同的義務(wù)。因此，在企業(yè)并購的問題上，被并購企業(yè)的員工通過破產(chǎn)程序獲得安置或補(bǔ)償，其原勞動(dòng)合同在法律上并沒有繼續(xù)延續(xù)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，如果在并購過程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照并購的協(xié)議來執(zhí)行。
三是原公司員工并購前后的工作年限是否合并計(jì)算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會(huì)整合被并購企業(yè)銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)開發(fā)方面的員工，這些員工在被并購企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算呢？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定： “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計(jì)算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購企業(yè)在完成并購的基礎(chǔ)上，對(duì)于被并購企業(yè)的員工實(shí)行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應(yīng)當(dāng)屬于員工根據(jù)本人意愿，自己決定是否到新公司來工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計(jì)算；如果并購企業(yè)直接把銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來，則屬于非員工本人原因從一個(gè)單位被安排到了另一個(gè)單位，工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。工作年限連續(xù)計(jì)算帶來的問題就是無固定期勞動(dòng)合同的簽署、企業(yè)內(nèi)部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購后員工的工作年限是否連續(xù)計(jì)算，主要考慮并購企業(yè)對(duì)被并購企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。
公司合并、重組后如何確定勞動(dòng)合同簽訂的次數(shù)
某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動(dòng)合同。2009年8月，根據(jù)公司經(jīng)營調(diào)整計(jì)劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎(chǔ)上成立一家新的子公司。合并過程中，對(duì)于涉及到的員工勞動(dòng)合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動(dòng)合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動(dòng)合同，工作年限連續(xù)計(jì)算，不再另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
答：公司合并過程中，關(guān)于勞動(dòng)合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動(dòng)合同，并與新公司重新簽訂勞動(dòng)合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動(dòng)合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對(duì)原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。
到勞動(dòng)合同主體的變更，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對(duì)于原勞動(dòng)合同的承繼，如果原勞動(dòng)合同是在2008年之后簽訂的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！蹦敲淳涂梢哉J(rèn)定為新設(shè)公司與員工之間已經(jīng)簽訂過一次勞動(dòng)合同。但是，如果勞動(dòng)合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動(dòng)合同期限的變更，比如延長勞動(dòng)合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動(dòng)合同的簽訂。
不過，無論采用何種方式，對(duì)于工作年限，除非原公司在解除時(shí)支付過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則都應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。
員工調(diào)動(dòng)，工作年限可以清零嗎
李某自1996年3月起一直在北京某外商獨(dú)資企業(yè)a公司任職，雙方?jīng)]有簽訂書面的勞動(dòng)合同。2008年 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，雙方簽訂了一份勞動(dòng)合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內(nèi)資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調(diào)入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調(diào)動(dòng)工作函》，內(nèi)容為： “因工作需要，經(jīng)協(xié)商一致，李某自2008年11月5日起調(diào)入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動(dòng)合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5.3萬元?！崩钅橙肼歜公司后，當(dāng)年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動(dòng)合同，李某對(duì)此提出異議。
李某認(rèn)為： 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定 “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開始在a公司工作，至今已經(jīng)超過十年，因此應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。但b公司認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限”。a公司已經(jīng)向李某支付了解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此李某在b公司的工作年限應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算，李某不符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件。
請(qǐng)問：b公司究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同？
答：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計(jì)算為b公司的工作年限是解決本案的關(guān)鍵所在。 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定了勞動(dòng)者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動(dòng)者在下屬子公司之間調(diào)動(dòng)，或者注冊(cè)新的用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而避免訂立無固定期限勞動(dòng)合同的行為。但在適用計(jì)算解除、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，原單位已支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)扣減。為此，從a公司的 《調(diào)函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調(diào)入b公司任職的，而且b公司也認(rèn)可這一事實(shí)，因此，李某的工作調(diào)動(dòng)符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算到在b公司的工作年限中，b公司應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)b公司與李某解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，a公司已經(jīng)向李某支付過的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)在b公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中扣減。
可見，企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行調(diào)動(dòng)，并不導(dǎo)致員工工作年限自然清零，是否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的問題不能以這樣簡單的方法來解決，不恰當(dāng)?shù)姆绞椒炊鴷?huì)給企業(yè)造成更沉重的負(fù)擔(dān)。
企業(yè)薪酬調(diào)整：法律底線切勿逾越
國際金融危機(jī)下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產(chǎn)成本，許多人力資源專家開出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦桑瑸榱硪粓?chǎng)危機(jī)的到來埋下了伏筆。
請(qǐng)問：企業(yè)薪酬調(diào)整的底線又在哪里呢？
答：根據(jù) 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設(shè)置工資支付制度的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通過職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或者其他形式與職工代表協(xié)商確定，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門備案。由此可見，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權(quán)。但是法律同時(shí)也明確了工資支付項(xiàng)目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對(duì)象、工資支付時(shí)間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應(yīng)該在薪酬體系中有所體現(xiàn)。
那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項(xiàng)目而言，人力資源專家完全可以在激勵(lì)員工、崗位責(zé)任、績效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢(shì)，設(shè)置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。
首先，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付。曾經(jīng)有過案例，由于企業(yè)產(chǎn)品滯銷就將實(shí)物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會(huì)用期權(quán)來激勵(lì)員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權(quán)外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。
其次，工資除了按照約定的數(shù)額發(fā)放外，還要按時(shí)發(fā)放，且每個(gè)月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設(shè)置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。
值得一提的是，金融危機(jī)下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因?yàn)槟晷街剖且环N以年為計(jì)時(shí)單位結(jié)算和計(jì)發(fā)報(bào)酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對(duì)目前資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難的企業(yè)，可以在與員工協(xié)商的基礎(chǔ)上，調(diào)整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過承諾在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)好轉(zhuǎn)的時(shí)候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過寒冬的時(shí)間。
再次，企業(yè)因?yàn)橛唵螄?yán)重不足、產(chǎn)能過剩停工、停產(chǎn)造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個(gè)月內(nèi)，那么企業(yè)仍然要按照勞動(dòng)合同約定支付正常工資。如果超過一個(gè)月，但是員工提供了正常勞動(dòng)，那么企業(yè)支付的工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；員工沒有提供勞動(dòng)的，企業(yè)就要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定給員工支付生活費(fèi)。
最后，因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難、經(jīng)濟(jì)效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應(yīng)規(guī)定。根據(jù) 《對(duì) 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號(hào)），企業(yè)工資總額可以與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益下浮時(shí)，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動(dòng)者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，如果企業(yè)僅僅是因?yàn)槎唐诶щy造成資金周轉(zhuǎn)不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠，那么就可以在征得本單位工會(huì)同意后，暫時(shí)延期支付勞動(dòng)者工資。至于延期時(shí)間的最長限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會(huì)保障部門根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r確定。就目前各地法規(guī)來看，多數(shù)地區(qū)規(guī)定延期時(shí)間控制在一個(gè)月內(nèi)。
調(diào)薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略
答：工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬都是勞動(dòng)合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時(shí)，用人單位也可以單方行使合同變更權(quán)。這主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同》。
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